https://doihouritu.blog.so-net.ne.jp/2018-08-20

憲法学者の木村草太先生は、ご自身のブログの中で
「共同親権　親権の概念、正しく理解を　推進派の主張は不適切」
と題する論説を発表されている。

この論説に対して、実務法曹として
疑問を述べ、教えを請いたいと思う。

先ず、共同親権推進派の根拠として木村先生は、
１）扶養義務の履行確保（２）面会交流の促進（３）同居親による虐待防止につながる
という３点を挙げる。

意図してなされたのか、単に知らなかったのかは不明なのだが、
共同親権を推進する理由即ち立法事実（法律制定の現実社会に照らした理由）は
第１に、子どもの福祉である。

現在欧米諸国や中国、韓国の国々において
離婚後も父母が親権を行使する共同親権が主流である。
他の外国が共同親権をとるから日本も共同親権を
ということではなく、
先進国がすべて共同親権制度をとるのは
その必要性があるからだ。

それは、
離婚によって、子どもに負の影響が与えられる
それは自己肯定感の低下等である。
離婚をしても別居している親も子どもにかかわりがあると
この影響が軽減されたり払しょくされたりする。
だから、離婚後も両親が子どもに関わることが
子どもの健全な成長に役立つ。
これが立法事実である。

子どもを権利主体とした考え方は
長らくなかった。
第２次世界大戦後、
ボウルビー（John Bowlby）がイタリアの孤児院等を調査研究し、
愛着理論を形成していったが、
この時が子どもの視線での政策の始まりだとされている。

その後、ウォーラースタイン博士Judith Wallersteinらの
２５年にわたる追跡調査研究によって
離婚による子供たちの負の影響が明らかになってきた

同研究は、追跡調査という研究手法の限界から批判されたが、
後にアメイトAmatoらの大規模統計調査によって
その正しさが証明された。
子どもは離婚によって、自己肯定感が低下する傾向にあり
同居していない親によるかかわりによってそれが改善される。
この命題を否定するエビデンスを私は知らない。

個々の実体験に基づく例外的な事象はありうるが
科学的手法を用いたエビデンスが無いということである。
現在では、離婚そのものよりも
離婚後の経済的困窮化と親の葛藤が
子どもに悪影響を与えると整理されている。

これらの科学的到達を踏まえて、
すべての先進国において共同親権制度が導入された。

だから、共同親権制度の創設という立法論を議論するにあたっては、
立法事実の存在の有無が議論されなければならないし、
比較法的観点からの論述が必須ということになるはずだ。
なぜか木村先生の立法論の議論にはこれらの視点が欠落している。

特定の誰かがこれらのことを言っていないということは
議論をしない理由にはならない。

さて、最も大事な推進理由が検討されていないので、
その後の木村先生の議論はあまり意味をなさないものになってしまっている。

特に「子どもの健全な成長」のために
よりより方法を検討する
ということが共同親権の議論なので
この議論が欠落していることは
後の議論に重大な影を落としている。

上記３点の理由付けの検討として、
「現在の法制度を正しく踏まえているか検討」されている。

共同親権の内容についてこれから議論がなされる立法論において
現行制度にそれに代わる制度があるので、
共同親権の推進に理由がないという建付けの議論になっている。

それは何らかの制度はあるだろう。
しかしそれでは不十分だから新制度を導入する
というのが立法論なので、
現行制度があるから新制度はいらない
という議論設計は、
はじめからまじめな立法論になっていない
議論の枠組み自体が新制度の否定に向かう論理の流れになっている。
外見の形式は整っているかもしれないが
実質がないように感じられる。

また
それぞれの制度が立法事実に照らして十分か
あるいは子供の福祉の観点からもっと良い制度にしよう
こういう観点が欠落している。

例えば、子どもの養育に関わることと養育費を支払うことを
切り離して議論すべきだという議論がある。
局面においては正論である。

しかし、常に連絡を取り合い、心の交流がある場合と
子どもと１度も顔も見られず、声も聞けない場合と
どちらがより養育費の支払いに積極的になれるだろうか。

理屈よりも、子どもの健全な成長を図る担保を
張り巡らせるほうが子どもの利益の観点から建設的だと思われる。

面会交流がなかなか進まないこともこれまで述べてきたとおりである。
現在、離婚前は共同親権ではあるが、
別居とともに、監護権が同居親に移り
他方の親権は事実上存在しない状態になっている。

これは、離婚すればどうせ単独親権であり、
事実上別居などによって実質的に離婚状態だから
戸籍に先行して単独親権にしようという
悪しき慣行が横行している状態である。
子どもの健全な成長という視点はない。

共同親権制度の実現によって
これらの問題の解決に向けた動きが期待できる。

要するに、子どもがいる夫婦は離婚するのは自由だが、
子どもがいる以上我慢しなければならないところは我慢しなければならない
ということだ。
これが日本を除く世界標準の考え方だということになる。

共同親権制度はこういう風潮を強力に後押しすることになる。

また、共同親権が虐待防止につながることについても理解できないと
木村先生はおっしゃる。

共同親権によって、両方の親が子どもの養育に関わることによって
一方の親が体に傷や痣をつけることはしなくなるだろう。
もう一方の親に見つかる可能性が高くなり、
親権を剥奪される可能性が高まるからだ。

教育や衛生面もしかりである。

単独親権制度は
子どもは親の所有物だという
過去の思想の遺物だという側面がある。
一緒に暮らしていても
別居親の目を気にすることで
虐待が防止される上
子どもを所有物だとする見方をしにくくなる。

こういうことはどの推進論者でも
普通に言っていることだ。
あるいは少し考えればわかる。

そもそも木村先生の論説の問題点は、
現行法制度が代替できるから新法が不要だという枠組みである。
そうして、現行の親権制度に照らして
新法の議論が間違っているとも言っている。

大事なことは共同親権の中身自体を
これから決めていくということである。
別居を前提として共同親権制度の中身も
おそらく変化が生じていくだろう。
これらの研究は既に法務省において蓄積されている。

それにもかかわらず、
現行親権制度を前提として
推進派が正しく理解していないという
その理屈も理解はできない。

もう一つ、
法律家としての議論の第一として、
日常生活は、当事者の自治で決めてゆくのが第一であり、
法律や裁判は、当事者の自治で決められない場合の
最終手段であるということ
できれば裁判所に出頭しないで
平穏な生活を送ることを
第１に考えなければならないことだ。

こういう制度があるから新しい制度は不要だ
裁判ができるから問題ない
という議論は、実務家の感覚からは
素直に受け止められない。

いずれにしても、
立法事実の検討や比較法的な検討のない立法論を
どうして木村先生はなさるのか、
どうしてそのような検討を踏まえないで
共同親権制度を否定するのか。
この点が最大の疑問である。

法律論に基づかない立法の否定をする
そのモチベーションがどこにあるのか大変興味がある。
共同親権や面会交流という
子の福祉の制度を否定するのは今回が初めてではなく
先生の一貫した姿勢であるが、
結論と立法事実や比較法を用いない議論も一貫している。

なぜ、これまでのご自身の業績が否定されるような
論を繰り返し展開されるのか
教えをいただければ幸いである。