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13年11月28日 | カテゴリー : 子供との面会（面会交流権）, 子供関係, 離婚（夫婦間トラブル）

１　面会交流（旧面接交渉）は子供との面会，メール，メッセンジャーの連絡をすること
２　面会交流の権利性は認められている
３　子供との面会交流は合意したら書面化しておくと良い
４　『面会交流』と『養育費』との引き換え→ＮＧ
５　子供との面会交流を相手が妨害する場合，調停・審判を利用できる
６　子供との面会交流の調停，審判で定められる内容サンプル
７　同居親が子供に『別居親の悪口』を吹き込む→『子供が面会拒否』は想定内
８　同居親が『面会交流を妨害・拒絶』は想定内
９　祖父母と孫の面会交流が認められることもある
１　面会交流（旧面接交渉）は子供との面会，メール，メッセンジャーの連絡をすること
（１）ネーミング

離婚後や別居中に，一方の親が子供と会うことを，実務上『面会交流』と呼んでいます。
以前は『面接交渉』と呼んでいました。
しかし，堅苦しい表現なので，ソフトな表現に改められたのです。
まだ，書籍やネット上の情報では古い表記のものもあると思います。
（２）面会交流の内容

『面会交流』という概念には直接会うことは当然含まれます。
これ以外のコミュニケーション（交流）も含まれます。
具体的な定める事項のサンプルは別に説明しています（後掲『５』）。
＜面会交流の具体的内容＞
あ　直接会う
い　手紙（写真含む），メール，メッセージによるコミュニケーション
う　プレゼントを渡す（送る）こと
２　面会交流の権利性は認められている

面会交流についての手続は存在していて『面会することは認められる』という結論は間違いありません。
また『離婚成立前／後』で特に違う扱いもなされていません（最高裁平成１２年５月１日；判例１）。
子の利益（子の福祉）が重視されることについても見解が分かれるわけではありません（民法７６６条１項参考）。

しかし，理論的な構成にはいくつかの見解があります。
直接的に各種の手続の結果に直ちに影響を及ぼすわけではありません。
ここでは，いくつかの見解についてまとめておきます。
（１）法的権利性を肯定−実体的請求権説

実体法上の請求権の一種とする説です。
さらに，見解は細かく分かれています。
ア　親子という身分関係から当然に認められる自然的な権利である
イ　監護に関連する権利である
ウ　親として有する固有の自然権であるとともに，具体的には監護に関連する権利である
エ　親権・監護権の一権能である
オ　子の権利である
カ　親の権利（及び義務）であると同時に子の権利である
（２）法的権利性を肯定−手続的請求権説（適正措置請求権説）

子の監護のために適正な措置を求める権利とする説です。
最高裁がこの見解を採りました（最高裁平成１２年５月１日；判例１）。
（３）法的権利性を否定する説

正式な権利としては否定する見解です。
もちろん，この見解も，面会交流の手続によって面会交流をすることが認められる，ということを否定するわけではありません。
＜参考＞

新版注釈民法（２２）１３８頁
３　子供との面会交流は合意したら書面化しておくと良い
（１）面会交流の合意を書面化しておくと良い

親権については，双方で合意に至ったとしても，その後子供との面会について，トラブルになることもあります。
そこで，面会の頻度や場所などについて書面にしておく方が良いです。
離婚の際に離婚協議書の条項の１つとする，というのが通常です。
別項目；協議離婚の際は離婚届以外の条件を離婚協議書に調印しておくと良い
（２）面会交流の書面化する際の条項例

当然ですが，面会については，その時点における，子供本人の意向や心身のコンディションで実施方法を考えるべきです。
そこで，大まかな頻度だけ特定しておく条項を使うケースが比較的多いです。
典型的なケースの１例のサンプルと，場合によっては盛り込む項目のリストを以下示しておきます。
家事審判で定められるサンプルも参考となります（後述）。
＜面接交渉の条項サンプル＞

※甲＝夫，乙＝妻，丙＝子供
乙は，２か月に１回程度，甲が丙と面接交渉することを認める。その具体的な日時，場所，方法等については，丙の情緒安定に十分に配慮しつつ，甲・乙間で誠実に協議して定める。
＜面接交渉に関する協議事項サンプル＞

・面会の頻度（例；○か月に１回）
・面会場所（例；レストランや遊園地など）
・面会場所までのアクセス方法（連れて行くor迎えに行く）
・面会時間（例；３時間，とか，夏休みには２泊３日，とか）
・面会時刻（例；偶数月の第１日曜日）
・連絡方法
・子供と手紙・メールのやりとりを認めるか
・学校行事への参加（例；授業参観，運動会等父母の参加する行事への参加）
・子供の都合が悪い場合（拒否した場合）の対処法（例；別の日程に変更する）
４　『面会交流』と『養育費』との引き換え→ＮＧ
＜事例＞

離婚をして妻が子供を引き取った。
子供との面会については離婚協議書に書いてある。
しかし，妻が一向に子供に会わせようとしない。

このような場合，（元）夫としては，養育費の支払いを止めたいという発想があります。
子供との面会と養育費が引き換え交換，という感覚が生じるのは自然でしょう。
しかし，法的にはまったく別のものです。
『相殺』とか『同時履行（交換条件）』というようなことは理論としては成り立ちません。
５　子供との面会交流を相手が妨害する場合，調停・審判を利用できる

『子供との面会交流』については『別表第２』の審判事項とされています。
別項目；家事事件は案件の種類により利用できる手続が異なる

子供との面会交流の調停または審判，を家庭裁判所に申し立てることができます。
（元）夫が申し立てた場合，調停で，妻と協議をして，具体的なお子様との面接の方法などについて定めます。

仮に協議がまとまらない，とか，妻が調停に出席しない，ということがあれば，調停は不成立となり『審判』に移行します。
家庭裁判所は『審判』として適切な面会方法について決めてくれます。

なお，既に離婚の調停や訴訟を行っていて，調停調書・和解調書・判決書に面接交渉のことが定められてあれば，重ねて面会交流の調停を行う必要はありません。
６　子供との面会交流の調停，審判で定められる内容サンプル
（１）調停・審判での『面会交流の具体的方法』の条項の例

面会交流の調停，審判では面会交流の具体的内容が決定されます。

調停の場合は，当事者双方で合意して面会交流の具体的内容を決めます。
内容をおおざっぱにしか決めない，ということもあります。
一方，審判の場合，当事者が合意できないからこそ，裁判所が一方的に妥当な具体的面会交流の方法を指定するのです。
通常，とても詳しいところまで明確に規定します。
＜面会交流の審判における具体的内容の例＞

ア　面会交流の回数・日時
　曜日，時刻，宿泊を伴うか否か，など
イ　子供の引渡し方法
　引渡しの時刻，場所など
ウ　もう一方の親の立ち会いの有無
エ　プレゼントを贈る頻度，価格
オ　学校行事への参加
※京都家裁平成２２年４月２７日；判例４
※大阪高裁平成２１年１月１６日；判例５
※大阪高裁平成１８年２月３日；判例６
（２）『第三者立会』を面会交流の条件とすることもある

子供との面会交流の審判では，『両親が対立している』ことを理由に否定的な判断がされることもあります。
面会交流は子供自身にとっても，親にとっても非常に貴重・重要なことです。
裁判所による安直な否定的な判断を工夫により回避することもできます。
面会交流に第三者が関与する，というものです。
＜第三者が関与する条件付きで面会交流が認められる実例＞
あ　特定の家裁調査官の立会・指示に従うことを条件とする

※東京家裁昭和３９年１２月１４日
※東京家裁昭和４４年５月２２日
※京都家裁昭和４７年９月１９日
い　特定ない家裁調査官の立会・指示に従うことを条件とする

※東京高裁昭和５２年１２月９日
※大阪家裁昭和５４年１１月５日
※京都家裁昭和５７年４月２２日
う　調査官以外の第三者の関与を条件とする

※東京高裁平成２年２月１９日
え　弁護士or親族の立会を条件とする

※名古屋家裁平成２年５月３１日
お　乳児院の職員の立会を条件とする

※大阪高裁平成４年７月３１日
か　家族問題を扱う社団法人（FPIC）職員の立会を条件とする

※東京家裁平成１８年７月３１日
き　夫＋夫の指定する第三者の立会を条件とする

※東京高裁平成１９年１１月７日

実務では，裁判所が面会交流自体を否定する意向が見えた場合には，『一定の者の関与を条件として認める』ように主張することが効果的です。
＜参考情報＞

月報司法書士１４年９月号ｐ４１
７　同居親が子供に『別居親の悪口』を吹き込む→『子供が面会拒否』は想定内

別居の状態でよくあるのは『子供が別居親に会いたがらない』というものです。
子供は子供なりに『同居親の顔色を見る』『忠誠心を見せようとする』のはよくあることなのです。
面会交流の調停・審判でも家裁の調査官・裁判官はこのような状況を考慮します。
もちろん，代理人弁護士から過去の判例などをしっかりと主張・アピールすることが肝要です。
＜子供が面会拒否→同居親の悪影響を認めた→面会実施＞
あ　事案

夫の養母Aが妻Bの『子育て』に口を出すようになった
養母Aと妻Bの対立が激しくなった
夫Cと妻Bが別居に至った
子供（２人）は妻Bとの面会を拒否している
妻Bは面会交流の審判を申し立てた
い　裁判所の評価

養母Aは子供に対して，実の母（妻B）を敵視するような言動を取っている
子供は養母Aが言う『妻Bの悪口』の影響を受けている
むしろ子供と母（妻B）との心的な信頼関係を回復することが不可欠
面会交流によって意思の疎通を図ってゆくことが肝要
う　裁判所の判断（面会交流の内容）

子供が一定期間母親の住居に宿泊し祖母（養母A）から隔離する
夏休み中に７日間，春・冬休み中に３日間，子供は母の住居で過ごす
※岡山家裁平成２年１２月３日

この判例は『同居親による子供への悪影響』を見ぬいた一例です。
８　同居親が『面会交流を妨害・拒絶』は想定内

一般的に，同居親が『面会交流を妨害』する傾向はよくあるのです。
＜同居親が強く反対→裁判所は面会交流を認めた＞
あ　事案

離婚後夫Aが子供を引き取った
夫Aは『妻が子供を捨てて他の男を選んだ』という強い怒りを持っていた
子供と妻Bとの面会を強く拒絶していた
妻Bは面会交流の調停を申し立てた
い　裁判所の評価

父A・母Bの感情的対立が激しい
→子供との面会交流が平穏に実施されない可能性がある
しかし『面会交流の機会を奪う』のは妥当ではない
子供が母親との接触を維持することは将来のためには重要である
方法を工夫して，できる限り面会交流を実施すべきである
う　裁判所の判断（面会交流の内容）

夏休み中の１日，午前１０時〜午後４時まで子供と母親が面会する
父親からの要求があれば親族か弁護士が付き添う
※名古屋家裁平成２年５月３１日

また，別件で，面会交流を妨害・拒否した親から『親権を奪う（変更）』という判例もあります。
詳しくはこちら｜試行的面会交流｜子供の意思×調査場所｜同居親の誘導を見ぬいた判例

このように，実務では『親同士の対立』『子供が気を遣って面会拒否』ということは想定内なのです。
単純に面会交流を否定する，ということはないのです。
しっかりとした主張・資料提出があれば，子供との面会は実現可能なのです。
９　祖父母と孫の面会交流が認められることもある

離婚により父母のいずれかが子供と離れることになります。
さらに祖父母も以前同居していて，孫と離れてしまう，ということがあります。
このようなケースで，祖父母が，孫と面会したい，というケースも多いです。

子供との面会交流は『監護』の一環であり，一般的な監護権者が対象範囲です。
具体的には，父と母です（民法８１８条３項，８２０条）。
つまり，原則的に，面会交流の対象は子供からみて父母のみ，ということです。

ただし，例外的な事情があれば，それ以外，典型例としては祖父母，も対象とされることがあります。
ここでの例外的事情を次にまとめておきます。
＜祖父母の面会交流が認められたケースの事情＞

・子（孫）出生後，長期間祖父母が監護をした実績があった
・子が，祖父母に心の底から馴染んでいた
↓
一定の範囲内で面会交流が認められた。
・２か月に１度以上，宿泊を伴う
※東京高裁昭和５２年１２月９日；判例２

条文
［民法］
（離婚後の子の監護に関する事項の定め等）
第七百六十六条 　父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は、その協議で定める。この場合においては、子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
２ 　前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、同項の事項を定める。
３ 　家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前二項の規定による定めを変更し、その他子の監護について相当な処分を命ずることができる。
４ 　前三項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。

（親権者）
第八百十八条 　成年に達しない子は、父母の親権に服する。
２ 　子が養子であるときは、養親の親権に服する。
３ 　親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
（監護及び教育の権利義務）
第八百二十条 　親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。

判例・参考情報
（判例１）
［平成12年 5月 1日　最高裁第一小法廷　平１２（許）５号　面接交渉の審判に対する原審判変更決定に対する許可抗告事件］
父母の婚姻中は、父母が共同して親権を行い、親権者は、子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負うものであり（民法八一八条三項、八二〇条）、婚姻関係が破綻して父母が別居状態にある場合であっても、子と同居していない親が子と面接交渉することは、子の監護の一内容であるということができる。そして、別居状態にある父母の間で右面接交渉につき協議が調わないとき、又は協議することができないときは、家庭裁判所は、民法七六六条を類推適用し、家事審判法九条一項乙類四号により、右面接交渉について相当な処分を命ずることができると解するのが相当である。

（判例２）
［昭和５２年１２月９日　東京高裁　昭５１（ラ）６３６号］
（※「抗告人ら」＝祖父母）
主文
　子の監護者の指定申立事件（浦和家庭裁判所越谷支部昭和五〇年（家）第八四、八五号）につき抗告人らの抗告を棄却する。
　幼児引渡し申立事件（同庁昭和五〇年第八六、八七号）につき、原審判を次のとおり変更する。
　抗告人らは、相手方に対し、事件本人両名を、おそくとも昭和五三年三月三一日までに、両者協議によつて決定した、日時場所において引き渡せ。
　抗告人らは、本決定確定の後右引渡しに至るまで、毎月一度以上両者協議して決定した日（但し、協議が調わないときは第二土曜日から翌日曜日）に、事件本人らを、相手方住所に、宿泊させ、相手方と面接交渉させよ。
　相手方は事件本人らの引渡を受けた後二か月以内に一度両者協議して決定した日時に抗告人ら方に宿泊させ、抗告人らと面接交渉させよ。
理由
（略）
その引渡し方法は、前記事情のもとでは、月一度以上の相手方宅に宿泊させることを伴なう相手方及びその妻瑞恵（父及び養母）との面接交渉を少なくとも四回以上持つた上で完全に引き渡し、その後事件本人らが相手方宅が真実の住居であることを自ら納得し自らの意思で相手方に帰宅するようにするため、その引渡のあつた日から二か月以内に少なくとも一度以上抗告人方に宿泊させ、抗告人らと面接交渉をもたせることが相当である。よつて、主文のとおり決定する。

（判例３）
[京都家庭裁判所平成２２年（家）第５８号平成２２年４月２７日]
主文
　１　相手方が，申立人に対し，別紙記載の内容・方法により，未成年者を申立人と面会交流させる義務のあることを定める。
　２　申立人が，相手方に対し，未成年者と面会交流する際に，別紙記載の内容・方法を遵守する義務のあることを定める。
　３　申立人と相手方とは，別紙記載の内容・方法を遵守し，これによる義務を履行せよ。
（別紙）
面会交流の要領
１　面会交流の回数・日時
　ア　平成２２年５月，７月，９月，１１月，平成２３年１月の各第２土曜日の午前１０時から午前１１時
　イ　平成２３年３月以降平成２４年１月までの奇数月の各第２土曜日の午前１０時から午後０時
　ウ　平成２４年２月以降平成２５年２月までの各月の第２土曜日の午前１０時から午後２時
　エ　平成２５年３月以降毎年各月の第２土曜日の午前１０時から午後４時
２　面会交流の方法
　ア　相手方又はその指定の親族等は，面会交流の開始時刻に○○駅改札口付近において，未成年者を申立人に引き渡す。
　イ　申立人は，面会交流の終了時刻に同所において，未成年者を相手方又はその指定する親族等に引き渡す。
　ウ　相手方又はその指定する親族等は，未成年者が小学校に入学するまでの間，未成年者と申立人との面会交流に立ち会うことができる。
３　予定日の変更
　　未成年者の病気その他やむを得ない事情により上記１のアないしエの日時を変更するときは，当該事情の生じた者は，他方に対して速やかに連絡して，双方協議の上，振替日時を定める。ただし，振替日時は，原則として，予定日の１週間後の同時刻とする。
４　申立人と相手方とは，未成年者の福祉に慎重に配慮し，申立人と未成年者との面会交流の円滑な実施につき互いに協力する。
５　申立人と相手方とは，申立人と未成年者との面会交流の日時，方法等について変更を要するときは，互いに誠実に協議する。

（判例４）
[大阪高等裁判所平成２０年（ラ）第１０４７号子の監護に関する処分（面接交渉）審判に対する抗告事件平成２１年１月１６日]
主文
　１　原審判を次のとおり変更する。
　２　相手方は，抗告人に対し，以下の条件で，未成年者を面接させよ。
　　（１）　面接の日時
　　　　平成２１年以後の毎年２月，６月，８月及び１１月の各第３土曜日初回は午後０時から午後１時まで，２回目以降は午後０時から午後２時まで
　　（２）　待ち合わせの場所
　　　　相手方が事前に指定した場所とする。ただし，相手方から抗告人に対して事前に連絡がないときは，○○駅改札口とする。
　　（３）　面接交渉の方法
　　　　抗告人は，面接開始時刻に上記（２）の場所に赴き，同所又はその近辺で未成年者と面接する。相手方は，抗告人と未成年者との面接交渉に付き添うことができる。
　　（４）　実施日の変更
　　　　未成年者や当事者の事情により上記（１）の面接の日時の変更をするときは，当該事情の生じた者は，他方に対して速やかに連絡をして，双方協議の上，振替日を定める。ただし，未成年者や相手方の事情により日時を変更するときは，その振替日を翌月中に定める。
　　（５）　抗告人は，面接交渉中に飲食費や施設ヘの入場料等の費用を要した場合には，自己と未成年者の分を負担する。
　　（６）　抗告人は，面接交渉に必要なこと以外で，相手方に連絡をしない。
　３　相手方は，抗告人が未成年者に対して手紙，誕生日等の贈り物を送付すること及び未成年者が抗告人に対して手紙を送付することを妨げてはならない。
　４　抗告費用は抗告人の負担とする。

（判例５）
[東京高等裁判所平成１９年（ラ）第２１３号面接交渉申立却下審判に対する抗告事件平成１９年１１月７日]
主文
　１　原審判を取り消す。
　２　相手方は，抗告人が未成年者らと３か月に１回の割合で，１回につき１時間，面接交渉をすることを許さなければならない。
　３　相手方及び相手方の指定する第三者は，前項により抗告人が未成年者らと面接交渉をする間，面接交渉に立ち会うことができる。
　４　第２項の面接交渉の具体的な時期，実施する場所等については，未成年者らの福祉に十分に配慮して当事者間で協議して定めるものとする。

（判例６）
[大阪高等裁判所平成１７年（ラ）第１０２３号子の監護に関する処分（面接交渉）審判に対する即時抗告事件平成１８年２月３日]
主文
１　本件に，利害関係人Ｂの参加を命じる。
２　原審判を次のとおり変更する。
　「（１）　抗告人及び参加人が相手方に対し，別紙面接要領記載の内容て未成年者らを相手方と面接させる義務があることを定める。
　　（２）　抗告人及び参加人並びに相手方は，上記要領を遵守し，同
　　　　　　要領記載の義務を履行せよ。」
３　抗告費用は，抗告人の負担とする。
（別紙）
面接要領
１　面接回数，日時
　（１）　回数　平成１８年２月から，毎月１回
　（２）　日時　第４日曜日の午前１１時から同日午後４時の間（時間厳守）
２　未成年者らの引渡方法
　　抗告人及び参加人（両名の指定する親族を含む。）は，上記面接開始時に，京都府○○市△△所在の「口口」駐車場において，相手方に未成年者らを引き渡し，相手方は，上記面接終了時に，同所において，未成年者らを抗告人及び参加人（両名の指定する親族を含む。）に引き渡す。
３　未成年者らに対するプレゼント
　　抗告人及び参加人は，相手方が，未成年者らと面接交渉するに際し，誕生日クリスマス，正月のプレゼントを渡すことを認めなければならない。
　　この場合におけるプレゼントの価格は，未成年者らの年齢等に照らし，社会通念上相当な限度に留めるものとする。
４　面接日等の変更
　　当事者は，その協議により，面接実施の日時，未成年者らの引渡場所，面接の方法など必要な事項を変更することができる。
５　学校行事等への参加
　　相手方は，未成年者らに関する保育園や学校の行事に参加してはならない。
　　抗告人及び参加人は，未成年者らが上記行事に参加した場合において，その状況を撮影したビデオ，写真等があるときは，適宜，相手方に提供するものとする。