弁護士の後藤富士子さんが、現在裁判所で「身柄奪取」の手段として
濫用されている人身保護命令について解説したものです。

「人身保護命令」と裁判官――暴走する司法

１　「人身保護命令」と「ヘビアス・コーパス」
昭和２３年に制定・施行された「人身保護法」は、憲法第３４条後段「何人も、正当な理由がなければ、拘禁されず、要求があれば、その理由は、直ちに本人及びその弁護人の出席する公開の法廷で示されなければならない。」という、英米の人身保護法を想起させる規定に基づくもので、人身保護令状についての詳細な手続法である。
英米の人身保護法は、人身保護令状（writ of habeas corpus ）を中心として発達したものである。 habeasは haveを意味し、corpusはbodyを意味するもので、habeas corpusはyou have the body、すなわち「被拘束者の身柄を差出せ」との意味を有する。そして、人身保護令状は、他人を拘束した者に対し、令状を発する裁判所又は裁判官が被拘束者の利益のために考慮するいかなる事項をも実行し、服従し、受忍させるために、被拘束者の身柄を一定の日時、場所に、逮捕拘禁の月日及び事由を添えて、出頭させることを命ずる令状である。それは、法律中において最も有名な令状であり、幾世紀の間、個人の自由に対する違法な侵害を排除するために採用されて来たので、しばしば「自由の大令状」と称される。
ところが、日本では、人身保護命令が本来の意味するところに従って使われることは皆無である一方、専ら父母間における子の身柄争奪に濫用されている。しかも、人身保護法が「手続法」であることを理解しないから、人身保護法の手続は「子の身柄を父母間で移動させる」手段に堕して、ことごとく法が無視されるのである。したがって、裁判所は無法地帯と化している。

２　命令不服従の制裁――「裁判所侮辱罪」
人身保護法による救済の要諦は、被拘束者を審問期日に在廷させて、認容判決の言渡しによって「直ちに釈放する」（法16条3項）ことにある。人身保護法は二審制であるが、一審判決の言渡しによって効力を生じ、「釈放」が実現するのである。
そこで、被拘束者を審問期日に出頭させるために、拘束者に対して人身保護命令が発される（法１２条２項）。人身保護命令を発して開く第１回審問期日に被拘束者が出頭しない場合、認容判決を言渡しても、現実の「釈放」はできないから、期日が延期される。
また、拘束者が人身保護命令に従わずに被拘束者を出頭させない場合、勾引や勾留の制裁を受けることがある（法18条、規則39条）。人身保護法の手続が英米のヘビアス・コーパスに由来するというものの、英米では、命令違反の制裁は裁判所侮辱罪で対処されるのに対し、官僚裁判官制度の日本では、裁判所侮辱罪の制度ができるまで、やむなく刑事訴訟法の勾引・勾留を準用したという。
しかるに、人身保護法制定から６０年余経過してなお、裁判所侮辱罪は影も形もない。その理由を考えると、英米の裁判官が「一元判事」であるのに対し、日本の裁判官は、一人で裁判できない「判事補」までいて、昇進制の下におかれた官僚裁判官だということであろう。このような裁判官に、「自由の大令状」を発布する崇高な権限を付与することは不可能である。

３　弁護士会（子どもの権利委員会）の犯罪
ところで、父母間の幼い子どもの「身柄奪取」に人身保護法の手続が使われる際の最大の問題は、被拘束者である子どもの「人格」が完全に無視されることにある。
人身保護法における「請求者」は形式的当事者にすぎず、実質的当事者は「被拘束者」である。したがって、被拘束者は一切の訴訟行為をすることができ、それが請求者の訴訟行為と抵触する場合には、抵触する範囲において請求者の訴訟行為は効力を失うとされている（規則34条）。そして、「請求者」は誰でもなれるが、弁護士強制である（法3条）。また、被拘束者の代理人は弁護士でなければならないとされている（規則31条）。
しかるに、請求者と拘束者が父母であることから、裁判所は拘束者が依頼する私選代理人を認めず、国選代理人が選任される。裁判所は弁護士会に推薦を依嘱し、弁護士会は「子どもの権利委員会」から推薦し、国選代理人が選任される。ところが、この国選代理人は、被拘束者の意思能力を認めないし、その主張さえしようとしない。そして、やることと言えば、家裁調査官のような調査であり、「請求者に引渡す」という認容判決に沿った意見を具申するのである。人身保護法の手続は、家事審判手続ではないのだから、これでは弁護士の役割を全く果たしていないし、被拘束者に対する背信行為である。
このような茶番劇が人身保護法の手続において繰り広げられるのは、裁判官も弁護士も、人身保護法の手続を、子の身柄奪取の手段としてしか念頭になく、法を侵害していることの自覚すらないからである。私は、平成２０年４月に初めて拘束者代理人として事件受任して以来、人身保護法のイロハについて理解している法曹に出会ったことがない。そして、司法の暴虐により、この依頼者は、自殺してしまったのである。
「子どもの権利条約」が日本で発効したのは平成６年のことであり、その前年には、父母間の子の身柄争奪紛争について人身保護法による救済を抑制する最高裁判決（可部判決）も出ている。それにもかかわらず、弁護士会の「子どもの権利委員会」は、民法の離婚後単独親権制について疑問も持たず、家庭裁判所が「監護者指定」「親権者指定」の名目で、親権喪失事由のない親から親権・監護権を剥奪する不正義を疑わずに、「司法拉致」の方法として人身保護法の手続を用いることに邁進してきた。「子どもの権利」などと言いながら、親子を迫害することに加担している弁護士こそ、社会的に断罪されるべきである。

２０１０，９，２０　　後藤富士子）
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