法解釈の技術と倫理――「単独親権」制の流用について、後藤富士子弁護士最新論文

法解釈の技術と倫理――「単独親権」制の流用について

1 離婚と親権・監護権をめぐる法と現実

民法第818条3項は、「親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。」と定め、同第820条は、「親権を行う者は、子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う。」と規定している。すなわち、婚姻中は、「共同親権」「共同監護」である。また、離婚については協議離婚を原則としており、離婚後は単独親権(民法819条)になるからこそ、「離婚後の監護に関する処分」について条文が規定されている(民法766条)。すなわち、離婚後は「単独親権」「共同監護」というのが民法の前提である。
ところが、実際には、離婚後の監護問題を含めて夫婦が協議する過程を経ないで、離婚を仕掛ける配偶者が一方的に子の「身柄」を拉致し、他方配偶者と子の交流を遮断することから離婚紛争が勃発する。すなわち、共同親権者の一方が子どもを連れ去ると、他方は、子どもに会うことさえままならなくなり、「家庭破壊」にさらされた配偶者こそ悲惨である。
しかしながら、離婚成立前はたとえ別居になっても、法的には「共同親権」「共同監護」である。そうすると、未だ親権者である他方配偶者の親権の行使を不可能にさせることを適法と解する余地はないはずである。それにもかかわらず、弁護士も裁判官も、このような一方配偶者による他方配偶者の親権侵害行為を違法と認識しないらしい。私は、日本の法曹に、親権侵害が違法にならないとする実定法上の根拠を問いただしたい。
現行法では、離婚により親権も監護権も失った親は、自分の子が、元配偶者の親や再婚相手と養子縁組されてしまうことを法的に阻止できない(民法797条)。そして、離婚前でさえ親子の面会交流を謝絶している配偶者に親権も監護権も集中させることになれば、他方配偶者はまさに「北朝鮮による拉致被害者家族」そのものである。しかも、DV防止法が濫用されて子どもの住居所も非開示にされるから、子どもと引離された親の絶望感は深刻である。このように、離婚により片親の存在自体を抹殺しようとすることは、個人の尊厳を基調とする憲法の価値観と根本的に対立する。
そうすると、現行法の解釈適用の問題として法曹に問われているのは、片方が親権も監護権も喪失する一方、他方が親権も監護権も独占することが、「両性の平等」や「子の福祉」の観点から許されるのか、という点である。
そもそも司法は、具体的事件について実定法を解釈適用することによって正義を実現する役割を有している。したがって、離婚後の「単独親権」「共同監護」の法原則を踏まえ、「親権と監護権の分属」により結果の妥当性を図るべきである。そうしないと、「配偶者による子の拉致」はますます横行し、司法も液状化することになりかねない。尤も、既にその兆候は色濃いのである。

2 「単独親権」制の流用による親権制限―「DV」「子ども虐待」

親権を制限する現行法制では、「親権喪失」と「管理権喪失」の二種類あり、「監護権」の喪失については「親権喪失」で対応するほかない(民法834条、835条)。
また、親権者側から親権や管理権を辞任することもできるが、家裁の許可を要する(837条1項)。いずれの場合でも、親権や管理権を回復することができる(836条、837条2項)。
ところで、「親権喪失事由」に、「離婚」「別居」それ自体は該当しない。そして、「親権喪失宣告」等は家事審判法上「甲類」審判であるのに対し、離婚に伴う
「単独親権者指定」や「親権者変更」さらに「監護に関する処分」は「乙類」審判である。すなわち、「子の福祉」を指導原理とするにしても、「親権喪失」と「単独親権者(監護者)指定」「面会交流」とでは、実体的にも手続的にも、雲泥の差がある。

それにもかかわらず、「単独親権者指定」「単独監護者指定」「面会交流の可否」等について、離婚原因として「DV」や「子ども虐待」が主張されると、濡れ衣であっても着せられた配偶者の親権・監護権が容易に制限されてしまう。すなわち、「親権喪失事由」がないのに、「単独親権」制の流用により、親権を制限・剥奪されてしまうのである。このような流用が可能になるのは、家事審判が、非公開の職権手続による独裁的行政処分だからに他ならないが、これでは「法による行政」さえ逸脱している。しかも、それが裁判官によって行われるのだから、恐るべきことである。

3 福祉給付の「要件」に流し込み

「DV」をでっち上げて子どもと失踪する妻は、「失踪」しているのではなく、行政に保護されている。とりわけ、平成16年に改正されたDV防止法は、「被害者の自立支援」が強化されている。同法第8条の2「被害を自ら防止するための警察本部長等の援助」や同条の3「福祉事務所による自立支援」がそれで、「DV被害者」の自己申告だけで配偶者は「DV加害者」となり、配偶者の捜索願は受理されず、配偶者が知らないうちに健康保険の被扶養者から外れていたり、生活保護や児童扶養手当を受給したりしている。
ここでは、児童扶養手当の例を取り上げる。父母が離婚した母子家庭または父子家庭の親に支給される児童扶養手当であるが、離婚していなくても「父または母に1年以上遺棄されている」状態の監護者にも支給される。そして、「遺棄」の認定基準について定めた昭和55年厚生省児童家庭局企画課長通知では、「父が児童を遺棄している場合とは、父が児童と同居しないで監護義務をまったく放棄している場合をいうものである。」という。ここで「監護とは、金銭面、精神面等から児童の生活について種々配慮していることをいい、別居している場合でも、仕送り、定期的な訪問、手紙、電話等による連絡等があれば監護しているものと考えられる。」とされている。
実際のケースで、DVをでっち上げて子どもとともに行方をくらました妻が、別居している夫と子どもとの面会交流を2年以上拒絶していた理由は、児童扶養手当を受給しており、離婚しないで面会交流などさせて民生委員に発覚した場合、児童扶養手当の支給が打ち切られるからであることが判明した。
このように、DV防止法が果たしている役割は、容易にDVでっち上げを可能にするだけでなく、「自立支援」の名目で、秘密裏にあらゆる行政の支援を動員することによって、夫婦および親子の関係修復ができないように「隔離」し、「家庭破壊」に至らせるのである。
日本の実務法曹は、法が現実社会でどのように機能しているかについて関心をもたないから、法解釈の技術が磨かれることはない。また、「DV防止法」や「児童虐待防止法」が絡むと、それ以外の法規範は存在しないとでもいうように、陳腐な「離婚事件」が作出され、法曹倫理も地に堕ちる。ハンナ・アレントが「エルサレムのアイヒマン」で言及したように、「悪の根源」は「陳腐さ」なのだと私も思う。
「単独親権制の流用」という法運用は、法曹と司法にとって根源的問題を呈示しているように思われる。

(2011.10.1  後藤富士子)

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