「共同親権」制の溶融――「民法766条類推適用」のベクトル、後藤富士子弁護士最新論文
憲法第76条は、「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。」「特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行うことができない。」と定めている。しかるに、家事審判は、裁判官という司法機関が行う行政処分であり、その上訴手続も司法審査では ない点で憲法に違反する。また、ケースワーク機能を有するのは調査官制度や医務室技官制度であって、審判官自身はケースワーク機能をもたないから無用の長物と化し ている。したがって、家事審判は、廃止すべきである。そして、実体法的にも手続法的にも、紛争当事者の権利主体性を認める改革が必要であり(たとえば、「共同親権 制 」と「子どもの代理人制度 」)、その見地からも訴訟に一元化すべきである。 すなわち、家事審判が廃止されて訴訟と調停の二本立てになれば、調停による解決が飛躍的に高まるはずである。それは、当事者にとって必要なことであるだけでな く、司法の合理化・民主化に資するはずである。そして、当事者と接する弁護士こそ、離婚紛争の平和的解決を目指し、調停により依頼者の自力解決を援助すべきである。